肖像权保护规则的强化

一、1986—2020 年：以「以营利为目的」为核心的旧规则

《民法通则》自 1987 年 1 月 1 日起施行，其第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该法配套的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988 年）第一百三十九条进一步说明：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

这一结构在当时的语境下有明确的针对性——主要是制止商业性擅自使用。但它同时把「以营利为目的」变成了侵权的构成要件，由此留下两个缺口：非营利的擅自使用、偷拍与擅自公开难以规制；被告在诉讼中也经常以行为不具有营利性质作为主要抗辩。

针对个别非营利但未经同意使用的情形，司法上曾以答复的方式作出过处理，思路是结合使用目的、是否造成不良后果等因素综合判断——这也从侧面说明，仅凭「以营利为目的」这一要件，难以覆盖全部值得保护的场景。

二、2021 年：《民法典》把肖像权写成了专章

《民法典》自 2021 年 1 月 1 日起施行，此前包括《民法通则》在内的九部法律同时废止。肖像权被放在人格权编中专设一章，条文之间的分工是：

第九百九十二条、第九百九十三条：人格权不得放弃、转让或者继承；民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。
第九百九十四条：死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。
第一千零一十八条、第一千零一十九条：定义与禁止性规定，并区分肖像权人与肖像作品权利人。
第一千零二十条：五类合理使用情形。
第一千零二十一条、第一千零二十二条：肖像许可使用合同的解释规则与解除规则。
第一千零二十三条：姓名等许可使用参照肖像许可使用规定；声音参照肖像权保护规定。

三、判断标准的变化：从「怎么用」到「有没有同意」

新旧规则的区别可以概括为一句话：旧规则要先证明使用目的，新规则只需判断有没有经过同意，以及是否落入法定的例外。

构成要件简化：未经同意制作、使用、公开肖像，即可能构成侵害，不再需要证明行为人以营利为目的。
行为方式被明确列举：制作、使用、公开三种方式并列，涵盖拍摄、发布、转发、商业化使用等场景。
手段被明确列举：丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式被写入条文，为换脸、深度合成一类的争议提供了直接依据。
例外须严格对应：第一千零二十条的五种情形都带有「必要范围内」「不可避免」「为维护公共利益或者肖像权人合法权益」等限定，需要就具体使用场景逐项对照，不能概括地主张「属于新闻报道」或「属于公共利益」。

四、肖像作品权利人与委托拍摄场景

第一千零一十九条第二款是《民法典》的新增内容：未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

把它放到实务场景中，影响集中在三类关系上：

摄影、摄像与制作方：即使享有作品的著作权，也不能绕开肖像权人的同意，把照片或影像用于宣传、展览、图库销售等用途。
品牌与商业合作方：代言、宣传物料的授权范围、载体、地域、期限与后续使用，需要在合同中写明，避免超范围使用引发争议。
平台与内容发布者：转载、二次剪辑、以他人肖像制作封面与物料，同样需要以同意或法定例外为依据。

需要区分的是：著作权归属与肖像权许可是两个问题。作品的著作权可以约定归委托方或制作方，但肖像的使用仍以肖像权人的同意为前提。

五、许可使用合同：条款解释与解除

有利于肖像权人的解释（第一千零二十一条）：当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。这意味着使用范围、载体、地域等表述不清时，通常按对肖像权人有利的方向理解。
不定期许可的任意解除（第一千零二十二条第一款）：当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
定期许可的解除（第一千零二十二条第二款）：当事人对肖像许可使用期限有明确约定的，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方；因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。

落到操作层面，建议在授权文件中把期限、使用范围（用途与产品）、载体与渠道、地域、是否可转授权、期满后的物料处理方式逐项写明。表述越具体，「有利于肖像权人的解释」这一规则带来的不确定性就越小。

六、救济方式

侵害肖像权的救济与人格权请求权的一般规则配套：

停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任方式，依《民法典》第一千条、第一千一百六十七条等规定主张；
人格权侵害禁令：民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施（第九百九十七条）；
精神损害赔偿：侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿（第一千一百八十三条）；
财产损失的计算：与许可使用相关的损失，通常需要就许可费用标准、使用范围与持续时间等事实举证，具体数额由个案认定。

本文不对赔偿数额作任何预估：数额取决于使用方式、范围、持续时间、影响后果与举证情况等因素。

七、常见误区

「只要不是为了赚钱就不侵权。」——现行规则不以「以营利为目的」为构成要件，未经同意制作、使用、公开肖像即可能构成侵害。
「照片是我拍的，我想怎么用就怎么用。」——肖像作品权利人未经肖像权人同意，不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开其肖像。
「新闻报道可以随便用照片。」——限于「不可避免地制作、使用、公开」，并且要在必要范围内，需要就具体场景判断。
「签了合同就一直有效。」——许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方可以随时解除；有明确约定的，肖像权人有正当理由也可以解除。
「条款有争议时按合同字面理解。」——对肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。
「声音被拿去用没办法。」——第一千零二十三条明确，对自然人声音的保护参照适用肖像权保护的有关规定。