违法解除劳动合同，赔偿金还是补偿金

一、两笔钱的分野

《劳动合同法》第四十六条列举了用人单位应当支付经济补偿的情形，包括劳动者依据第三十八条解除、用人单位依据第三十六条提出协商一致解除、用人单位依据第四十条解除、依据第四十一条第一款裁减人员、以及特定情形下固定期限劳动合同终止等。第四十七条给出计算标准。

第八十七条则是另一条轨道：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十八条补充了一层选择权：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位才按第八十七条支付赔偿金。

因此实务中的判断顺序是：先判断解除是否合法 → 再看劳动者是否主张继续履行 → 最后才是按哪一笔钱计算。

二、什么情形算违法解除：四类常见类型

以下类型在争议中出现频率较高，均属结果上容易被认定为违法的情形。

类型一：没有法定事由。以「严重违反规章制度」解除但拿不出制度依据与具体事实；以「不能胜任工作」解除，却没有经过培训或者调整工作岗位、仍不能胜任工作的过程（第四十条第二项）；以「客观情况发生重大变化」解除，却没有先与劳动者协商变更劳动合同内容。
类型二：程序不到位。依第四十条解除未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也未额外支付一个月工资；依第四十一条裁减人员未提前三十日向工会或者全体职工说明情况、听取意见，裁减方案未向劳动行政部门报告；单方解除未依第四十三条事先将理由通知工会。
类型三：触碰禁止解除的情形。第四十二条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查、或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的；以及其他法定情形——用人单位不得依照第四十条、第四十一条解除。
类型四：规章制度本身站不住。制度未经民主程序制定、未向劳动者公示或者告知，或者所涉行为按制度并不构成「严重违反」，都会让解除失去依据。

三、举证与证据准备

因解除决定引发的争议中，解除的合法性由用人单位解释和举证，因此解除通知上写明的理由，往往就是审理的边界——事后在庭审中补充新理由，通常难以被采纳。用人单位需要准备的核心材料包括：规章制度及制定、公示或告知的痕迹；违纪或考核事实的证据（记录、通知、签收、考核结果）；通知工会与送达劳动者的凭证；协商过程与变更劳动合同内容的记录。

劳动者一侧则应固定：劳动合同、工资流水、考勤与工作记录、解除通知或离职证明、沟通记录。第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本至少保存二年备查。这些材料在计算工作年限与月平均工资时直接起作用。

四、赔偿金怎么算：两个「封顶」的实务分歧

计算基数与年限分别对应第四十七条的两句话：月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按三倍数额支付，且支付年限最高不超过十二年。

由此产生的实务问题是：赔偿金是否同样受这三倍基数上限和十二年年限上限的约束？各地裁审口径并不完全一致，有的地区对赔偿金适用「双封顶」，有的地区仅对基数封顶，也有地区认为赔偿金应以经济补偿为基础全额计算二倍。这是地域性差异，不宜跨地区照搬经验，处理具体争议前应当先确认当地口径。

另有一项规则是统一的：《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照第八十七条支付了赔偿金的，不再支付经济补偿；赔偿金的计算年限自用工之日起计算。因此「既拿赔偿金又拿经济补偿」的主张没有依据。

五、双方各自的操作清单

劳动者一侧：

离职时索取解除通知、离职证明，并核对上面写明的解除理由。
保存工资流水与社保缴纳记录，用于计算月平均工资与工作年限。
明确诉求：是要求继续履行劳动合同，还是接受赔偿金。这一选择会改变请求方向。
在法定时效期间内申请劳动仲裁，不要因为协商而搁置时间。

用人单位一侧：

解除前先核对是否落入第四十二条的禁止解除情形。
事实证据在解除前固定，不要事后补做。
程序一次做全：提前三十日书面通知或支付代通知金、通知工会、送达并留存凭证。
通知中的解除理由与法律依据写清楚、写准确，避免事后改口。
办结工作交接时一并处理解除证明、档案与社保转移手续（十五日内）。

六、常见误区

「公司违法解除，就一定能主张继续履行。」——是否继续履行，取决于劳动者的选择和劳动合同能否继续履行，不能继续履行的按第八十七条计算赔偿金。
「赔偿金和经济补偿可以一起要。」——支付了赔偿金就不再支付经济补偿。
「赔了钱就可以当场让员工走。」——程序性要求（提前通知或代通知金、通知工会、送达凭证）没有完成，仍可能被认定为违法解除。
「按当地社平工资三倍封顶，就只算十二年。」——赔偿金是否适用年限封顶存在地区差异，应当先确认当地口径。
「劳动者违纪，公司想怎么解除都行。」——规章制度需经民主程序制定并公示或告知，且行为要达到制度规定的程度，否则解除依据不成立。